A marca Coca-cola foi criada por Frank Robinson, que também desenhou à mão o logotipo.

Robinson era contador e amigo de John Pemberton, que inventou o refrigerante em 1886, nos Estados Unidos.

Pemberton era farmacêutico e sua intenção não era exatamente criar um refrigerante, mas sim uma espécie de tônico para combater a dor de cabeça.

Cinco anos depois Pemberton vendeu os direitos de comercialização da Coca-Cola. Quem comprou foi um empresário chamado Asa Griggs Candler.

Muita gente diz que Pemberton fez besteira ao vender a fórmula. No entanto, quem entende do assunto, sabe que o sucesso não vem do sabor da bebida em si, mas sim do marketing.

Candler é considerado o grande gênio por trás da Coca-Cola. Foram suas táticas agressivas de propaganda popularizaram a marca.

Mesmo assim, ele não era infalível. Até 1894 a Coca-Cola era vendida somente em copos abertos de 237 mililitros, diretamente em pontos comerciais.

Foi neste ano que um comerciante chamado Joseph Biedenharn propôs a Candler vender a bebida em garrafas. Candler achou que não faria sucesso e, cinco anos depois, vendeu os direitos de engarrafamento por apenas um dólar.

Após a morte de Candler, seus filhos venderam as fábricas para um grupo de empresários liderados por Ernest Woodruff.

Cinco anos mais tarde o filho de Woodruff, Robert, assume a presidência da empresa. Também um gênio do marketing, assim como Candler, ele foi o responsável por popularizar a Coca-Cola no mundo todo.

Marketing incisivo

Uma das táticas usadas por Woodruff era espalhar o logo da Coca-Cola por todos os eventos possíveis. Ele era adepto de um marketing incisivo. Em uma de suas campanhas, por exemplo, enviou representantes da empresa de porta em porta para instalar um abridor de garrafas de parede, tudo grátis.

Aliás, a chegada da Coca-Cola no Brasil tem a ver com essa ousadia de Robert Woodruff. Durante a Segunda Guerra Mundial ele prometeu que todo soldado americano poderia comprar uma Coca-Cola pelo mesmo preço pago nos EUA (cinco centavos), independentemente de onde ele estivesse.

Por isso, com a instalação da base americana em Recife, na mesma época, a bebida chegou ao Brasil para fazer valer a palavra de Woodruff.

O primeiro slogan da marca no Brasil foi “Coca-Cola borbulhante, refrescante, 10 tostões”.

Tinha coca?

É provável, mas não confirmado, que a primeira fórmula da bebida levasse folhas de coca em sua composição, além de noz de cola e caramelo. Por isso Robinson teria escolhido o nome Coca-Cola, composto pelas duas principais matérias-primas do refrigerante.

Mas por que incluir folha de coca na receita da bebida? Simplesmente porque a folha de coca tem grande eficácia no tratamento de enjôo e dor de cabeça. Basta lembrar que muitos dos habitantes dos Andes mascam a folha para evitar o soroche, mal-estar causado pela altitude.

Na época do surgimento da bebida (1886) era comum o uso dos princípios ativos da folha de coca em remédios.

Esses são dois dos argumentos que sustentam a possível inclusão dessa planta na fórmula original da Coca-Cola.

Cabe lembrar, mais uma vez, que essa possível inclusão existiria apenas nas primeiras versões da bebida, quando ela ainda tinha fins medicinais.

Atualmente não há no refrigerante nenhum ingrediente relacionado à folha de coca. Na verdade, até mesmo essa informação de que algum dia a fórmula da bebida levou folha de coca é questionável. A própria Coca-Cola não assume.

Existem os que dizem que só a noz de cola fazia parte da fórmula. O termo “coca” teria sido inserido por Robinson simplesmente por ser sonoro e combinar com “cola”.

Curiosidades

1. O termo Coke é um apelido, uma abreviatura da pronúncia em inglês da marca Coca-Cola.

2. A cada dez segundos, 126 mil pessoas consomem um produto da The Coca-Cola Company.

3. Coca-Cola faz mal? Desentope pia? Derrete um prego? Nada disso jamais foi provado.

4. A Sprite foi o segundo refrigerante lançado pela marca, 75 anos depois de sua fundação.

Fonte: www.webinsider.uol.com.br

Podem ser licenciados personagens, imagens de personalidades famosas, obras artísticas e diversos tipos de marcas, como as corporativas, de moda, de clubes esportivos, de programas de TV, filmes de cinema, ONGs, etc.

Esse mercado movimentou 2,7 bilhões de reais no Brasil em 2005, dado mais recente disponível. Isso representa um crescimento de 14% sobre o ano anterior.

As vantagens mais facilmente percebidas nesse processo para o licenciado são o instantâneo reconhecimento e valorização do público, a associação a conceitos e valores ligados à licença, a economia em desenvolvimento de marca e o aumento das vendas.

Para quem é detentor dos direitos da propriedade intelectual, as vantagens incluem a geração de receita adicional, a facilidade e rapidez para explorar diferentes segmentos e regiões, a possibilidade de focar sua atividade no desenvolvimento, fortalecimento e controle da propriedade licenciada ou de novas.

No entanto, algumas empresas têm uma percepção errada de certos aspectos do licenciamento, tanto licenciadas quanto licenciadoras. Tornar-se um licenciador de sucesso não é simples.

Não é qualquer marca ou personagem que obterá sucesso no processo de licenciamento. Algumas condições são necessárias.

A marca ou personagem deve ter não apenas um grande reconhecimento e exposição, mas deve ter no público o que chamamos de “defensores da marca” ou “fãs da marca”.

São aqueles que indicam e defendem espontaneamente a marca, que criam fã-clubes, que até tatuam no corpo a marca.

Isso exige não só uma exposição maciça, mas o aprofundamento da essência e da personalidade da marca, de seu contexto, o uso consistente de associações a determinados valores, que são reconhecidos, identificados e valorizados pelo público.

A marca ou o personagem devem contar uma história que deixe claro seu valor simbólico. A empresa detentora da licença deve estar preparada para apoiar o licenciado, com orientação, controle e contínua promoção da marca ou personagem.

O cuidado na expansão é crucial, pois a extensão desenfreada de qualquer marca tende a enfraquecê-la. O reconhecimento do que a marca representa não pode ser perdido ou dificultado.

É importante também a seleção criteriosa de empresas licenciadas. Por outro lado, quem adquire os direitos de uso de uma propriedade não deve considerar que a principal vantagem é a economia em esforços promocionais.

O que se economiza é o processo de construção e fortalecimento da marca, um trabalho difícil, demorado e dispendioso.

A comunicação que apóia esse processo não visa o curto prazo, mas a manutenção de uma percepção a longo prazo.

Para divulgar o produto com a marca licenciada e incentivar sua demanda, é necessária a publicidade promocional.

As ações de promoção de vendas visam objetivos de curto prazo e não devem ser confundidas com comunicação de marca.

Na escolha de uma propriedade, o licenciado deve verificar o sucesso do personagem ou marca que está considerando.

Deve também distinguir se é um personagem clássico, cujo reconhecimento dura muito tempo, ou se é uma “onda”, moda passageira, mas que pode gerar boas vendas se utilizada no período correto.

O que deve ser administrado de forma estratégica é o portfólio de marcas, um conjunto de marcas, próprias ou licenciadas, que uma empresa utiliza em suas linhas de produtos.

Para explicar as etapas necessárias nessa administração, utilizo a sigla S.A.P.:

Segmentação – o público total da empresa deve ser analisado quanto aos seus aspectos decisivos em seu comportamento de compra. Podem ser seus hábitos e atitudes, seus valores, seus desejos. Se houver muitas diferenças, o que é comum, deve-se dividir o público em grupos menores com características mais homogêneas.

Alvo (escolha do público) – aqui são definidos os grupos que se pretende atender, normalmente selecionados de acordo com o potencial de rentabilidade. Cada grupo, ou segmento, deverá ter uma solução ou linha específica.

Posicionamento – cada linha desenvolvida deve ser claramente identificada, não apenas em suas características intrínsecas e objetivas, mas também em suas qualidades subjetivas, como associações simbólicas.

Se diferentes linhas de produtos têm diferentes “promessas”, significados e associações, devem ter marcas diferentes. O processo de associar cada marca a valores e idéias específicas é o que chamamos posicionamento. É a forma como a marca será percebida pelo público.

Visto dessa forma, o licenciamento pode ajudar muito na administração de marcas de uma empresa, mesmo que ela já seja detentora de uma marca forte. Linhas que têm conceitos muito diferentes da marca da empresa podem ser bem sucedidas ao se associarem a uma marca compatível.

Com isso, a empresa evitará conflitos de percepção entre diferentes grupos de clientes e evitará o enfraquecimento de sua própria marca.

Fonte: www.administradores.com.br
Autor: Arnaldo Rabelo (especialista em Marketing Infantil)

Mas como podemos determinar o valor da marca?

Este é um assunto para o qual não há consenso. A Coca-Cola tem sido considerada a marca mais valiosa do mundo há vários anos, incluindo o ano passado, segundo avaliação da Interbrand. No entanto, a marca Google ficou na mesma posição segundo avaliação da Millward Brown. Isso é explicado pela diferença entre as metodologias utilizadas.

Existem vários métodos para se determinar o valor de uma marca. Alguns são quantitativos (buscam determinar um valor patrimonial) e outros são qualitativos (determinam o reconhecimento e apreço que a marca conquistou do público). Muitos partem do princípio de que a marca vale aquilo que ela gera a mais em lucro para a empresa se compararmos com um concorrente equivalente sem uma marca forte.

Um dos sistemas mais interessantes de avaliação de marca é o desenvolvido pela agência de publicidade Young & Rubicam.

O objetivo não é determinar o valor patrimonial, mas identificar o quanto o consumidor final conhece e valoriza a marca. Isso influencia o quanto ele se dispõe a pagar pelo produto e seu grau de fidelidade.

O sistema de avaliação da Y&R, chamado Brand Asset Valuator (Avaliador do Ativo da Marca), determina:

- a força da marca: através de uma pontuação para a diferenciação que a marca apresenta em relação aos concorrentes e para a relevância que a marca tem para o seu público;

- a ‘estatura’ da marca: através de uma pontuação para o conhecimento que o público tem da marca e para o apreço do público por ela.

Quando uma marca é nova, é natural que tenha uma baixa pontuação tanto para força da marca quanto para estatura da marca. Se isso acontecer a marcas que existem há muitos anos, certamente há um problema sério no gerenciamento de seu valor.

Marcas de nicho que fazem um bom trabalho para se fortalecer podem ter grande força, mas baixa estatura junto ao público em geral. Se uma empresa investe muito em publicidade, mas descuida do posicionamento claro de sua marca, pode ter alta estatura e baixa força.

As marcas muito bem sucedidas têm alta pontuação em força e estatura. Mas estas não podem descuidar, pois o sucesso atual não garante o sucesso futuro. Há muitos casos de marcas que se desgastaram ou ficaram desatualizadas, perdendo sua força.

As marcas e os personagens têm a mesma função no licenciamento. Um personagem ou mesmo uma celebridade que tem sua imagem licenciada para uso em produtos agrega valor a eles associando um valor simbólico. Os personagens podem ser avaliados e gerenciados de forma equivalente às outras marcas.

Uma marca, personagem ou personalidade são tão bons quanto a percepção que criaram na mente do seu público.

Mas a empresa que licencia a marca deve lembrar que essa percepção representa uma promessa e o produto deve corresponder a ela. Essa coerência entre o produto e conceito da marca é crucial para o seu sucesso.

Fonte: www.artigonal.com
Autor: Arnaldo Rabelo

Na oportunidade, ressaltamos a necessidade de utilização do próprio avanço intelectual no combate à violação, aliada a correta classificação e aplicação da lei, em contrapartida ao emprego de meras ações policiais ou medidas constritivas (administrativas ou judiciais) que na grande maioria das vezes privam-se da inteligência e revestem-se de mecanismos que nem mesmo aqueles mais remotos falsificadores utilizam (é claro que não defendemos o afastamento de medidas policiais, apreensão de produtos falsificados, mas além de riscos inerentes à violação de postulados legais que muitas vezes são praticados, seu alcance não soluciona definitivamente o problema).

Não temos como não enfrentar a questão sobre múltiplos enfoques, múltiplas ações. Se por um lado medidas como a busca e apreensão de produtos falsificados são absolutamente necessárias, por outro a criação de mecanismos “inteligentes” de combate ainda que reflexo são igualmente necessários.

Esse é o caminho e certamente o Brasil está nessa direção. A criação do Conselho Nacional de Combate à Pirataria representou, sem dúvida, um passo na direção do enfrentamento da questão sobre um ponto de vista certamente mais “intelectual”, muito embora o planejamento estratégico tenha nítido caráter repressivo.

Por outro lado, caminhar positivamente e concretizar ao longo do tempo não apenas as ações priorizadas no planejamento, mas muitas outras, quem sabe utilizando cada vez mais a inteligência em sua maior amplitude, é o grande desafio.

Mas a proposta desse simples artigo é ressaltar duas armas letais e com efeitos extremamente positivos (em nosso entendimento) no combate à pirataria, e que talvez não tenham tido seu merecido destaque: Licenciamento de Marcas e Personagens e as Marcas Próprias.

O Licenciamento, em linhas gerais, é a utilização de marcas e personagens consagrados de determinada empresa ou pessoa, em produtos e serviços de terceiros.

Trata-se não apenas de uma das principais ferramentas para incremento de vendas, mas também fator importantíssimo na estratégia de crescimento de muitas empresas, em função da sua capacidade de maximizar positivamente a sua imagem, além de propiciar a abertura de novos mercados e nichos mercadológicos antes não explorados.

Já o investimento em Marcas próprias pode ser definido, sem o rigor técnico necessário, como a exploração dos produtos ou serviços de determinada empresa através da utilização da sua própria marca. É o emprego de marketing (e outras estratégias comerciais) com foco em sua marca, com vistas à sua fixação no mercado, conquista e fidelização de clientela, oferecendo assim produtos e serviços identificados de forma própria.

Tais mecanismos se completam, podendo ser empregados simultaneamente e com resultados positivos, certamente.

E não há duvidas de que entre tantos mecanismos inteligentes, para as mais diferentes formas ou suporte que temos para a exploração da propriedade intelectual (livros, medicamentos, programas etc.), há que se reconhecer especialmente no campo dos chamados “produtos de consumo”, a tremenda importância do licenciamento de marcas e personagens e a exploração de marcas próprias.

Essa importância transcende o aspecto meramente comercial e deveria ser fomentada como instrumento, ferramenta aliada ao combate à pirataria, já que representa uma forma inteligente de enfrentar o problema, em sua origem, e não meramente em seus efeitos.

Por outro lado, tal estratégia, estaria ainda em absoluta sintonia com as ações priorizadas pelo Conselho Nacional de Combate à Pirataria, senão vejamos:

“Estudar a viabilidade junto ao Setor Público e Privado de substituição, por parte dos pequenos distribuidores, dos produtos piratas por outro tipo de produto legal e de outros empregos alternativos”

“Propor a criação de produtos populares a preços baixos (alternativos)”

Vejamos o caso do licenciamento de marcas e personagens para produtos de consumo.

Hoje vemos nos principais centros urbanos, dezenas, centenas de pequenas lojas, vendedores ambulantes, empresas de médio e até mesmo de grande porte, vendendo produtos contendo imagem de personagens famosos, ou marcas famosas, sem que a sua titular tenha concedido a devida autorização, seja para tais comerciantes ou para a fabricante (quando não fabricados pelos próprios vendedores).

A oferta é gigante. É um mercado que o produto original, licenciado, ainda não consegue atingir. E qual seria o motivo? Preço? Ausência de estratégia voltada naquele público especificamente? Falta de interesse?

É claro que muitas marcas e alguns personagens não pretendem atingir determinado público, pois o target são consumidores das classes A e B (que acreditem ou não, também consumem cada vez mais produtos piratas).

Mas outras, certamente, concorrem (ou deveriam concorrer) com o mesmo público que compra o produto falsificado nos grandes centros. É o caso, por exemplo, de itens de papelaria, artigos para festas, etc., onde o consumidor que adquire o pirata é potencial comprador do original.

E aqui parece que estamos diante de um verdadeiro conflito aparente: adotam-se medidas repressivas contra a venda de produto falsificado e, por outro lado, não se fomenta com o mesmo rigor o preenchimento dessa lacuna, através de inserção de itens originais, a preços acessíveis.

Ora, a repressão única e exclusiva (necessária, frise-se), como a realização de buscas e apreensões policiais, sem uma política de preenchimento dessa lacuna, desse verdadeiro mercador consumidor, é medida absolutamente paliativa: em poucas horas os produtos apreendidos são repostos e o comércio volta a todo vapor.

E essa mecânica parece funcionar justamente em função do apelo do consumidor por tais produtos, ou melhor, pelas marcas e personagens inseridos nesses produtos; pelo interesse do comerciante em ter acesso à esse público e, especialmente, pela certeza da impunidade pela prática de tal conduta.

Esse é exatamente o ponto em que deve ser inserido o produto licenciado.

O momento em que o licenciamento pode e deve ser inserido com ferramenta de combate à pirataria, através da criação de políticas públicas e privadas que fomentem não apenas uma ligação entre as empresas licenciadas e os principais centros de comércio popular (como a famosa região da 25 de março – criando um canal de comunicação), mas incentivos que permitam uma aproximação no que diz respeito aos preços praticados pelos concorrentes: o produto pirata e o produto original.

O canal entre associações de lojistas de regiões reconhecidas como pólo de comércio de produtos falsificados, poder público, empresas detentoras de marcas e personagens de grande apelo, associação brasileira de licenciamento, enfim todos os setores envolvidos, deve ser fomentado, de modo a discutir e implementar o uso de estratégias que valorizem o respeito aos direitos intelectuais, como medidas educativas e preventivas, além das necessárias medidas repressivas, mas que construam um caminho para enfrentar a questão através do viés intelectual.

No caso das marcas próprias, o incentivo deveria (em nosso entendimento), partir da conscientização de sua importância através do oferecimento de cursos e palestras de capacitação, explorando o empreendedorismo e a criatividade desse mercado.

Em linhas gerais, voltamos ao ponto inicial: ainda não temos a solução e sequer o presente artigo tem a pretensão de servir como fórmula milagrosa, mas como reconhecimento da grande necessidade de implementarmos um veloz avanço intelectual no plano de combate à violação dos direitos relativos à Propriedade Intelectual.

E talvez o momento seja o mais oportuno, já que a crise financeira que assola o mundo e que no Brasil causou impacto cambial que provocou forte valorização do dólar (moeda que baliza a compra de produtos falsificados, já que boa parte é importada), elevando preços de produtos falsificados ou mesmo inviabilizando a entrada de outros (ao lado das medidas de fronteira conduzidas pelas Autoridades Alfandegárias).

Parece ser um convite a explorar o licenciamento de marcas e personagens e fomentar a exploração e desenvolvimento de marcas próprias, como uma das várias formas de combate intelectual à “pirataria” possíveis.

Fonte: www.propriedadeimaterial.blogspot.com

Conceito de concorrência desleal. Legislação pertinente ao caso.

A livre concorrência, como toda liberdade, não é irrestrita e o seu direito encontra limites dos outros concorrentes pressupondo um exercício legal e honesto do direito próprio, expressivo da probidade profissional.[1]

Muito embora tenham os doutrinadores debatido muito acerca da formulação de um conceito que consiga, de forma plena, delimitar o que vem a ser a concorrência desleal, não há hoje uma definição, conceituação uniforme.

No entanto, de uma forma genérica, podemos afirmar simplesmente que a concorrência desleal é uma espécie de competição que não deve ser feita, por ser conduzida, realizada, através de expedientes escusos, métodos incorretos, danosos, que visam modificar a fiel e sadia relação concorrencial.

Ora, a livre concorrência (concorrência em geral) não só é benéfica, pois contribui para o fomento e desenvolvimento de uma nação, estando no Brasil inclusive garantida na Constituição Federal, como também dela podem advir resultados extremamente proveitosos para os consumidores e para a sociedade de um modo geral.

Justamente por isso, é que são criadas regras gerais e abstratas que visam delimitar, as “armas” que podem ser utilizadas na concorrência, de modo que estratégias e expedientes vis e desonestos não a tornem danosa.

Portanto, a utilização de expedientes desleais, que podem alterar a igualdade da competição (não por esforços ou características do competidor, mas pela utilização de “truques sujos”) é que caracterizam a concorrência desleal, que pode ser de natureza civil ou mesmo penal.

No Brasil, encontramos duas espécies de concorrência desleal, cuja repreensão pode se dar em âmbitos distintos, ou seja, na espera penal e na civil, como citamos acima.

Toda e qualquer forma de concorrência, que não esteja de acordo com as práticas comerciais e industriais, que esteja imbuída de manobras, métodos desleais, estará em desacordo com o ordenamento jurídico Brasileiro, possibilitando, à parte lesada, a adoção de medidas judiciais tendentes a reprimir e solucionar a sua ocorrência.

Em alguns casos, os métodos e expedientes utilizados para a prática da concorrência desleal são tão graves ou perigosos, que a legislação brasileira os considera crime.

Aqui temos a chamada concorrência desleal criminosa,  que pode ser coibida através da adoção de medidas criminais, conquanto os demais atos, não tipificados na lei penal, muito embora sejam considerados ilícitos, somente podem ser reprimidos através da adoção de medidas na esfera cível. Nesse caso, falaremos apenas em concorrência desleal.

No Brasil, a Lei 9279/96, chamada Lei da Propriedade Industrial, em seu artigo 195, tipifica o crime de concorrência desleal, relacionando, em 14 incisos, todas as condutas que são consideradas crime, frisando-se que, na hipótese da prática de algum ato que não esteja descrito em tal artigo, mas que revele a prática de atos atentatórios à livre e sadia concorrência, haverá ainda a possibilidade de adoção de medidas de natureza cível.

2.    CONCORRÊNCIA DESLEAL. POSSIBILIDADE DE PRATICA ATRAVÉS DE VIOLAÇÃO DE PEDIDO DE PATENTE.

a) Direitos assegurados pelo depósito do pedido de patente

O inventor tem pleno direito sobre suas criações, direito esse caracterizado por ser verdadeiro direito de propriedade, declarado pelo Estado no momento em que lhe concede a respectiva patente, consubstanciada em  um título denominado carta-patente.

Trata-se de direito de ordem patrimonial, sendo, portanto, suscetível a todas as formas de alienação, desde que compatíveis com a sua natureza.

Portanto, da própria invenção é que nasce uma série de direitos para o inventor, dentre eles (e talvez um dos mais importantes) o de obter a respectiva patente[2]

Ocorre que é da concessão da respectiva patente de invenção (conferida com a emissão da carta-patente) que surgem outros direitos, como, e especialmente, o direito de exclusividade temporária na sua exploração, bem como o de insurgir-se contra terceiro que, sem o seu consentimento, produza, use, coloque à venda, venda, importe, produto objeto de sua patente ou processo e/ou produto obtido diretamente por processo patenteado, seja na esfera cível ou criminal.

Em outras palavras, somente poderá o titular da patente insurgir-se contra terceiros, com base em violação de patente de invenção, depois de concedida a respectiva patente.

Disso, concluímos que, quanto aos direitos que nascem com a concessão da respectiva patente (alguns deles retroativos, como a indenização), o mero pedido de patente não antecipa ou garante qualquer um deles.

Trata-se, de fato, de mera expectativa de direito, que não pode servir de base para a adoção de medidas contra terceiros, se a tese sustentada for exatamente violação de patente de invenção, que, a rigor, ainda não existe, haja vista que ainda não há, formalmente, qualquer patente de invenção (a emissão da carta-patente tem caráter atributivo).

b) Possibilidade de configuração

Dentro desse contexto, algumas questões surgem, especialmente relacionadas  ao direito que teria o titular do pedido (que indiscutivelmente possui alguns direitos, como vimos) de impedir ou coibir aquele que já está violando o seu invento, cuja patente ainda não foi concedida.

Não nos parece crível que tenha o titular do pedido que aguardar a sua concessão (que demorará anos), para só então adotar medidas judiciais.

No entanto, também não é menos certo que não estará habilitado a adotar medidas que tenham a exigência da apresentação do título que dê guarida ao direito invocado, no caso a respectiva carta-patente.

O que se verifica é que, realmente, se o foco da discussão for transposta apenas para a violação de patente (que sequer foi concedida), faltará ao titular do pedido legitimidade para medidas judiciais.

Todavia, a questão pode ser analisada sobre outro enfoque, ou seja, o da concorrência desleal.

A abordagem do tema, sobre esse prisma, não é pacífica, encontrando ainda resistência e dúvidas. Mas argumentos que justificam a sua possibilidade não faltam.

Se nos enveredarmos para o âmbito da concorrência desleal, praticada através da utilização de produto ou processo (ou ainda produtos obtidos através de processo) objeto de mero pedido de patente, o direito de ação em questão não estará atrelado à existência da patente, mas sim a existência de uma relação de concorrência, que fatalmente será evidenciada através da utilização, por parte do concorrente desleal, de meios inidôneos, não leais, vis, tendentes a desviar a cliente alheia.

Portanto, deverão estar configurados, para a caracterização dessa possibilidade: i) a existência de concorrência; ii) o desvio da clientela e; iii) o emprego de meios desleais.

Assim, sobre essa ótica, não se fará necessária a exigência de existência de patente, para se conceder o direito de ação, mas sim a existência de uma concorrência, logicamente desleal.

Por conseqüência, a invenção (ainda não reconhecida pelo INPI) funcionará como um dos elementos a identificar o ardil empregado pelo competidor desleal.  Em outras palavras, esse será um dos meios desleais, inidôneos, ou, como trata o artigo 195, III da Legislação Brasileira, meios fraudulentos[3]

Mas o tema é realmente complexo e exige um verdadeiro emaranhado de elementos para que se possa, na ordem prática, advogar a viabilidade de sua utilização.

Essa tese, talvez comungada por poucos doutrinadores e especialistas da área, leva em consideração a seguinte máxima: para a configuração da concorrência desleal pressupõe-se exatamente que o ofendido não tenha patente concedida ou qualquer outro título de domínio, pois se existir, fatalmente estaremos diante de outro caso (violação de patente, de marca registrada, etc., considerando, por exemplo, o princípio da especialidade), salvo raras exceções.

Isto porque estamos considerando o seguinte marco divisório: uma coisa são os crimes contra a propriedade industrial, outra são os crimes de concorrência desleal.

Partindo dessas premissas e raciocínios é que se tem concluído pela possibilidade de configuração da concorrência desleal independentemente de qualquer registro ou patente.

Importante frisar, por mais lógico que pareça, que, obviamente, o produto ou processo em questão, utilizado ou fabricado pelo concorrente que se sente lesado, deve ter se iniciado com significativa antecedência com relação àquele cuja imputação de concorrer deslealmente é feita.

Outro argumento que pode ser utilizado para a justificativa da possibilidade de ocorrência de concorrência desleal mesmo inexistindo patente de invenção, e sim mero pedido, que pode ser alegado acessoriamente, são justamente os direitos assegurados ao inventor, analisados em item anterior, que, ao menos em tese, poderiam estar sendo violados ou desrespeitados, com condutas vis e ardilosas de concorrentes.

Portanto, vários elementos devem convergir para a viabilidade da tese em questão. E devem ainda estar todos eles presentes, sob pena de seu alicerce não resistir a uma discussão acalorada, destino certo de construções não pacíficas na doutrina e na jurisprudência, como a presente.

Mas não é só. Não basta a existência de uma relação de concorrência, o desvio de clientela e aplicação de meios fraudulentos, consubstanciados na utilização de invento alheio.

A especialidade da questão faz outras exigências, que incidem justamente na caracterização da utilização do meio fraudulento, sem o qual sabidamente haverá lealdade concorrêncial.

O meio fraudulento deve ter agregado, indissolúvel à violação do invento, a extração e aplicação de conhecimentos, de maneira ardilosa, com vistas a concorrer deslealmente, ou seja confundir o consumidor.

Sob esse prisma, podemos afirmar com segurança que a solução dada ao caso dever ser analisada considerando que não é a própria utilização do invento em si que acarretará a prática de concorrência desleal, já que tal conduta somente estaria prevista se existisse uma patente, mas sim  a sua utilização para o fim de desviar a clientela alheia.

Sem a comprovação de que a fonte de “sucesso” do competidor desleal é justamente o desvio da clientela alheia, o engano, através da obtenção de conhecimento (ou utilização) daquele que ainda não obteve sua patente, não há que se falar em concorrência desleal, especialmente criminosa.

Por outro lado, se o conhecimento foi obtido através de outras fontes, que não a ciência de tal invento, e que não houve desvio de clientela, ou mesmo confusão de consumidores, além de poder indicar até mesmo a falta de novidade por parte daquele inventor supostamente lesado, não se poderá falar em prática de concorrência desleal.

Em síntese, deverão coexistir os seguintes elementos, para a possibilidade de configuração de concorrência desleal  baseada em utilização de invento não patenteado:

i)             a existência de concorrência;

ii)            a finalidade de desviar ou confundir a clientela ;

iii)           o emprego de meios desleais, que representam uma séria de truques, artifícios, ou seja, um emaranhado de condutas, dentre elas a exploração de invenção idêntica ou semelhante ao do competidor e;

iv)           anterioridade da invenção supostamente violada.

Ora, se a concorrência desleal é caracterizada justamente por ser a conduta empregada pelo concorrente, através de meios inidôneos, aproximando a imagem e funcionalidade de seus produtos com o do seu concorrente, de forma a atrair desonestamente clientela alheia, certamente não haverá qualquer embaraço que represente um  obstáculo para a configuração da figura delitiva do artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial (especialmente o inciso III), já que não há, como já dito, exigência de existência de patente ou registro de marca.

C) Doutrina

Os principais doutrinadores brasileiros, que trataram da questão da concorrência desleal, parecem convergir para a aceitação da possibilidade de ocorrência desta independentemente da existência de um registro, mas quando a questão envolve patente de invenção a questão encontra barreiras.

É o caso do saudoso Gama, que afirmou com peculiar propriedade:

“As invenções, modelos de utilidade, desenhos e modelos industriais não patenteados não podem ser protegidos com base nos princípios da repressão da concorrência desleal, por pertencerem ao domínio público”

(Tratado da Propriedade Industrial 2ª. Edição, volume 2, pág. 1278).

Segundo o saudoso Mestre, os princípios que regem a concorrência leal, de modo a combater aquela desleal,  somente seriam aplicáveis às marcas, e não às patentes, sob o argumento de que nessas haveria interesse público maior.

O raciocínio que se extrai é que o doutrinador partiu da premissa de que as patentes são privilégios temporários, mas que possuem evidente e indissociável caráter publicista, razão pela qual não poderiam servir como base de sustentação para a prática da concorrência desleal.

Mas tal raciocínio, quer nos parecer não condizer com a realidade, especialmente quando houver um pedido de registro, o que evidencia a intenção de exploração temporária e exclusiva de um invento único, o que estaria em descompasso com a natureza publicista e do domínio público invocada pelo autor.

Ademais, como defendido ao longo do presente, as características, o foco e o objeto da concorrência desleal não guardam relação com a Propriedade Industrial, senão no que tange a possibilidade de alguns atos com ligação direta aos seus institutos, mas não sendo esse o direito tutelado, ou seja a  objetividade jurídica dos crimes contra a propriedade industrial e diversa daquela dos crimes de concorrência desleal.

Por outro lado, radicalmente contra esse posicionamento, encontramos o não menos saudoso Celso Delmanto, para quem registro ou patente não excluem a proteção no campo da repressão á concorrência desleal.

Aliás, Celso Delmanto foi além, advogando a viabilidade inclusive da ocorrência de concorrência desleal mesmo em caso de patente anulada ou “caducada”:

“(…) Mesmo que o produto haja sido patenteado, mas já tenha seu registro caducado ou sido anulado, ainda assim, poderá, em tese, tipificar-se a concorrência desonesta por enleio, desde que sejam imitados com tal fim os sinais distintivos externos do produto não mais protegido pela patente. A perda desta não dá livre campo à prática de atos desleais”.

A posição então defendida é realmente “complexa” e exigiria um estudo mais apurado.

De toda forma, o primeiro aspecto que deveríamos observar, portanto, é a extensão da expressão domínio público, o que de início enseja a idéia da possibilidade de algo ser usado por qualquer um, por todos, sem ônus, no que tange a questão patrimonial.

Realmente, essa idéia global, transmite, em linhas gerais, de maneira singela e simplista, o conceito de domínio público, que Hely Lopes Meirelles preferiu dispor assim:

“A expressão domínio público ora significa o poder que o Estado exerce sobre os bens próprios e alheios, ora designa a condição desses bens. A mesma expressão pode ainda ser tomada como o conjunto de bens destinados ao uso público (direto ou indireto – geral ou especial – uti singuli ou uti universi) como pode designar o regime a que se subordina esse complexo de coisas afetadas de interesse público” (Direito Administrativo Brasileiro, p.433).

Mas será que a utilização de uma patente “em domínio público” pode ser um dos elementos caracterizadores da prática de concorrência desleal?

Sem a pretensão de encerrarmos a questão, que como dito demandaria estudo aprofundado, tal ocorrência parece possível.

Uma vez “em domínio público” não significa que todos podem utilizar a obra, invenção (ou seja qual for o bem) de forma absolutamente idêntica.

A utilização, é claro, não poderá ser vedada, mas não é menos certo que se forem inseridos elementos distintivos, seja na forma de apresentação, ou em outro elemento qualquer, ainda que esse “elemento” não seja registrável, patenteável, correto nos parece afirmar que não poderá o concorrente se aproveitar de tais caractersiticas.

Por outro lado, há ainda a proteção da coisa em domínio público, já que ela não é res nullius, mas sim res omnium  e, como tanto, integra o patrimônio cultural da nação, como dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 216, sendo que nesse caso, cabe ao Estado a sua defesa, quando verificado o aproveitamento irregular, irresponsável ou danoso. Assim,  caberá ao Ministério Público, como fiscal da lei, zelar pela sua integridade e correta utilização

d) Jurisprudência.

As decisões da justiça brasileira, mesmo de Tribunais, não são uníssonas, ou melhor, não são plenamente pacíficas sobre o assunto.

Por vezes encontraremos decisões que não reconhecem a possibilidade de configuração de concorrência desleal através da utilização de processos ou produtos ainda não patenteados, por concorrentes mais “astutos”, talvez até por não analisarem a questão sobre outro enfoque, que não o da propriedade industrial (fazendo verdadeira confusão entre os institutos), ou mesmo, talvez, por não aceitarem a tese aqui externada.

Tal situação não nos permite traçar um cenário seguro para a questão, mas nos permite ao menos encontrar decisões que endossam a tese debatida.

As primeiras decisões encontradas remontam ao longínquo ano de 1970, quando o Supremo Tribunal de Justiça brasileiro julgou caso em que um dos aspectos debatidos era justamente a exigência ou não de registro ou patente para a configuração de concorrência desleal, sendo, na época, decidido pela admissibilidade de reconhecimento da concorrência desleal ainda que inexistente registro ou patente[4]

Outras decisões ainda são encontradas, mais recentes, com a abaixo reproduzida, em que a exigência de registro ou patente também é descartada:

EMENTA

“Concorrência desleal – Desvio de Clientela – Reprodução do produto alheio não protegido por patente ou registro – irrelevância – condenação

A configuração do delito de concorrência desleal independe da violação de patente ou privilégio legal. Assim, responde pela infração que, reproduzindo o produto industrial alheio, ainda que não protegido por patente ou registro, lança-o no mercado, em forma para confundir a clientela da vítima“.

(Revista de Direito Mercantil, n. 42, pág. 98/100, de abril/junho de 1981)”.

No julgamento, cuja ementa está abaixo reproduzida, apesar de não reconhecer a existência de concorrência desleal, o relator reconheceu que a pratica de concorrência desleal não está vinculada a existência de qualquer registro ou patente:

EMENTA

Modelo industrial não patenteado. Concorrência Desleal.

O criador do modelo industrial, não protegido por patente, não pode-se opor-se a seu uso por terceiro. A concorrência desleal supõe o objetivo e a potencialidade de criar-se confusão quanto a origem do produto, desviando-se clientela.

(RE 70.015-SP, Terceira Turma do STJ. Relator Ministro Eduardo Ribeiro).

Como citamos, existem tanto decisões favoráveis como contrárias, o que não nos permite trazer um cenário absolutamente seguro sobre a questão[5]

CONCLUSÃO

Dúvidas não podem existir acerca da verdadeira distinção entre os “Crimes contra o Registro de Marcas e os Crimes contra Patentes” e os “Crimes de Concorrência Desleal”, como já lecionava Magalhães Noronha, pois “salta aos olhos que a concorrência desleal é uma coisa e crime contra as marcas de indústria e comércio é outra”.

Por outro lado, não menos certo é afirmar que o meio fraudulento da qual é revestida a concorrência desleal, que envolve prática de atos ardilosos, vis, escusos e maliciosos, pode ser perpetrado através de exploração de invenções alheias, cujas patentes não foram ainda concedidas, ou das marcas não registradas, observadas sempre as demais exigências detalhadas ao longo do presente trabalho, como a subtração de conhecimentos do suposto lesado,  nunca sendo demais afirmar que a proteção sempre recairá sobre a concorrência leal que deve permear as relações comerciais e industriais, e não os direitos relativos à Propriedade Industrial em si, como as marcas e as patentes.

Bibliografia:

CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial, vols. I e II. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.

DELAMANTO,  Celso, Crimes de Concorrência Desleal. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 1975.

PIERANGELI, Jose Henrique. Crimes Contra a Propriedade Industrial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

DUVAL, Hermano. Concorrência Desleal. São Paulo: Editora Saraiva, 1976.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro,  São Paulo: Editora Malheiros, 22ª. Edição, 1997

Autor: Franklin Gomes

[1] PIERANGELI, José Henrique. Crimes contra a Propriedade Industrial e Crimes de Concorrência Desleal, Editora RT. p. 265.

[2] São outros direitos: de realizar praticamente a invenção, auferindo os proveitos de sua exploração; dispor da invenção, transferindo-a a terceiros, por atos inter vivos ou causa mortis, a título oneroso ou gratuito. Vide também artigo 6º. Da Lei de Propriedade Industrial – Lei 9279/96.

[3 Art. 195 – Comete crime de concorrência desleal quem:                                                                     III – emprega meio fraudulento, para desvia, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

RE 67.809. STF, RTJ 56/452

5 Vide também RT 266/470

Fonte: www.artigonal.com

Quantas vezes você já ouviu falar em pedido de patente? Licenciamento de marca? Que o governo quebrou outra patente de medicamentos?

Certamente estes assuntos não seriam tão populares se não fossem tão importantes. Eles são, porque é através do mecanismo legal das marcas e patentes que a criatividade e capacidade tecnológica de autores e/ou inventores é preservada e garantida. Se você inventou algum mecanismo, criou uma obra original ou marca que quer proteger, então saber o que são marcas e patentes é o primeiro passo.

Mas é preciso entender que marcas e patentes são duas coisas diferentes. Marcas são, segundo o INPI, “sinais visualmente perceptíveis”. Elas devem ser percebidas facilmente para distinguir produto ou serviço.

Patentes são títulos que são dados pelo Estado, em conformidade com a lei de patente, a um autor ou inventor para que estes excluam terceiros da utilização (venda, fabricação etc.) se sua obra ou invenção. Através da patente, o inventor garante que sua criação não será utilizada sem seu consentimento.

Fonte: www.tudo-sobre-marcas-e-patentes.com